孔锐：热钱大量围堵中国楼市 对美国构成严重威胁
目前，从热钱大量进入楼市的情况来看，这似乎是一个不太正常的情况，可是，一旦综合楼市各方面情况，又觉得再正常不过了。
现有庞大的资金流在短时期内通过各种名义进入了中国楼市，这是进入中国楼市的另一形式和路径更为隐蔽的热钱。自9月9日人民币汇率突破6.83的关口以来，人民币汇率持续走高。人民币升值的压力空前增加，在目前国情下，人民币升值趋势难以避免，热钱套利的冲动与步伐加快。据央行最新统计数据显示，截至9月末，金融机构外汇占款余额为18.54万亿元，增加4068亿元，而在8月仅为1187.54亿。这一数字不仅增加额创下年内新高，也创下去年4月以来的最大单月增量。从今年3月份以来，热钱一直在源源进入中国市场，无法解释的外汇储备增量分别为149亿美元、362亿美元、610亿美元、250亿美元、271亿美元、130亿美元和418亿美元，目前热钱涌入合计达到2190亿美元。有关分析研究指出，相比以往，今年以来不管是从公开还是隐秘渠道，热钱似乎有着更为方便和快捷的路径。从公开渠道看，先是3月份商务部宣布下放外商投资审批权限给各地方，当时引发了一些专家关于热钱直接假道FDI进入内地市场的担忧;随后，深圳、北京、上海等城市纷纷取消房地产投资的“限外令”后，不仅炒房客中出现了相当规模的香港和老外炒房团，一些外资与内地房地产大企业结盟，以项目合作、股权融资等支撑内地房企四处创造地王纪录。多名专家在今年6月份就指出，进入内地的2000亿美元热钱相当部分已经进入内地楼市。
更大规模的国际热钱集结，香港恒生指数在10月21日创下14个月以来新高22318点，此外，香港豪宅价格节节攀升创纪录成为全球之冠。香港联系汇率遭受空前考验。热钱在资金进出自由港香港伏击股市、楼市，冲击联系汇率，主要目的还是针对人民币升值，一方面，相当多进入内地的外资投资企业都在香港设有母公司或者全球区域总部，在人民币升值过程中，通过母子公司或者关联企业之间的各种名目的资金往来可以实现资金快速进入内地市场、快速获取收益后离场等目的;另一方面，由于香港与内地市场的紧密联系和联动效应，香港市场的运作成为配合进入内地的资金运作的主要战场。结合流动性、资产价格走向、人民币升值预期增强等多重因素，热钱在2009年下半年甚至2010年上半年继续流入我国。这背后的信号是，人民币升值预期与步伐不减，热钱流入楼市不止。
热钱进入中国楼市是一个客观体现，也是对热钱去处的一个清晰定位，这种现象也是现在推动中美高层之间往来日益频繁的原因。现在的全球化主要是热钱涌入中国楼市之后，才把中美两个大国联系到一起。从中国经济的角度来说，中国经济是美国经济的潜在挑战者，这种挑战首先在政治和经济领域发生了。那么，中国进一步加强对楼市的投资，事实上也在挑战美国经济的全球地位，换一种说法，中国楼市的崛起事实上影响到了美国的利益。 所以，中国楼市的潜力，成了美国与中国谈判的资本。
从纵向的角度来看，中国楼市的发展确实太快，由于楼市的增长速度，中国的房价也随之快速增长，现在房价的上涨已经超出了有效的辐射范围，这样对美国经济的影响越来越大，美国也因此认为中国楼市的快速发展和中国房价的暴涨对美国经济构成了威胁。
日益强大的中国楼市，决定了美国受到的冲击会越来越大，虽然中国的楼市与美国楼市的差距很大，但是美国感觉到的压力已经很大了，这一点，从热钱大量涌入中国楼市可以看出来。
美国会造航母，中国会造高房价，高房价可以购买最好的航母，所以，现在的楼市不只是解决住的问题，更重要的是把这种高房价用在国家的军事战略上，中国要扩大军事装备，不能没有钱，中国应该把这种“房价上涨成为推动军事力量”的一种口号，不管走到哪里，让大家都知道“高房价是第一生产力”。
国家发展是目的，楼市推动是手段，房价上涨是服务于军事力量的大战略，因此国家不能反过来打压房价，中国的战略机遇期还很长，如果说要等房价降了再去实现军事上的突破，困怕迎来的是一场战争和战略上的惨败，那些长期扭曲中国高房价的人，绝对不会有什么好结果。
一、签订、履行合同失职被骗罪立案标准和犯罪构成
签订、履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任而被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。
一、立案标准
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第14条规定：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;
(二)造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;
(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的，应予立案追诉。
本条规定的“诈骗”，是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪，不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。
对于本罪案立案追诉标准主要应注意以下几个方面：
(1)第1款第一项规定为"造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的"情形。这里的"直接经济损失"，是指行为人在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家财产直接遭受的损毁、减少的实际价值。只要直接经济损失累计达到50万元以上的，公安机关和检察机关就应当立案追诉。
(2)第1款第二项规定为"造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的"情形。这种情形是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，严重妨害有关公司、企业正常的生产、经营活动和工作秩序，导致有关公司、企业生产、经营和工作运转产生困难，并造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散等严重后果的，即应立案追诉。其产生的后果要与行为人的行为具有直接的因果关系。没有直接因果关系的，则不应当立案追诉。
(3)第1款第三项规定为"其他致使国家利益遭受重大损失的情形"。这是考虑到实践中国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为复杂多样，恐难一一列举穷尽而设置的一个兜底性规定，主要是指造成大量职工下岗、影响工资发放、造成职工闹事、集体上访等严重后果的情形。
(4)第2款规定为"金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的"情形。这是根据1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的有关规定而作出的。根据该决定第7条的规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，应该依照《刑法》第167条的规定定罪处罚，即以签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。考虑到金融、外贸领域失职被骗行为涉及的金额一般都比较大，对这类行为的立案追诉标准也相应规定了比第1款中规定的情形更高的数额标准。
(5)第3款关于此处"诈骗"的解释'性词语，来源于最高人民法院刑事审判第二庭《关于签订、履行合同失职被骗犯罪是否以对方当事人的行为构成诈骗犯罪为要件的意见》。2001年，最高人民法院刑事审判第二庭对《刑法》第167条规定的"签订、履行合同失职被骗罪"和第406条规定的"国家机关工作人员签订、履行合同失职罪"是否以对方当事人的行为构成诈骗犯罪为要件的问题，专门召开审判长会议进行了研究，意见如下：认定签订、履行合同失职被骗罪和国家机关工作人员签订、履行合同失职罪，应当以对方当事人涉嫌诈骗，行为构成犯罪为前提。但司法机关在办理或者审判行为人被指控犯有上述两罪的案件过程中，不能以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为认定本案当事人构成签订、履行合同失职被骗罪或者国家机关工作人员签订、履行合同失职罪的前提。也就是说，司法机关在办理案件过程中，只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪，.可依法认定行为人构成签订、履行合同失职被骗罪或者国家机关工作人员签订、行合同失职罪，而不需要搁置或者中止审理，直至对方当事人被人民法院审理并判决构成诈骗犯罪。
我国刑法第167条规定：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
二、犯罪构成
1、犯罪主体要件
本罪犯罪主体是特殊主体，即国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员；
2、犯罪主观方面
本罪的主观方面只能由过失构成。行为人对签订、履行合同过程中被诈骗，并造成“重大损失”的危害后果，不是抱希望或放任其发生的心理态度，而是由于其过失造成的，故意不构成本罪。
3、犯罪客体要件
本罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的正常活动秩序和经济利益。
4、犯罪客观方面
签订、履行合同是指被骗罪客观方面表现为两种行为，即行为人在签订，履行合同过程中因为严重不负责任被诈骗，或者严重不负责任造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的行为。
（1）所谓“严重不负责任被诈骗”，是指行为人根本不履行或者不正确地履行自己主管、分管合同签订、履行合同的义务，致使他人利用合同形式骗取单位财务的情形。
（2）构成本罪还必须具备“致使国家利益遭受重大损失”。
三、实践中应注意的问题
1、本罪与非罪的界限
在实践中，判断某一签订、履行合同失职被骗行为是否构成犯罪，可以从以下方面入手:
(1)从主体上区分，构成本罪不仅要具备国有公司、企业、事业单一工作人员的身份，而且还必须是其直接负责的主管人员，只有前种身份而无后种身份的，则不构成本罪。
(2)从主观方面区分，构成本罪须具有主观过失，如果行为人在主观上没有过失，而是由于不能预见的原因或者不可抗拒的力量造成危害主果的，则属于意外事件，不构成本罪。
(3)从特定事项上区分，本罪必须发生在合同的订立和履行这一特定环境中，如果行为人的行为与合同订立和履行无关，不构成本罪。
(4)从行为方式上区分，构成本罪的行为方式只能是不作为，即严重不负责任。如果行为人在合同订立和履行过程中尽职尽责、积极作为，即使造了严重危害结果，也不构成犯罪。
(5)从危害结果的有无及其大小上区分，构成本罪，不仅要有不作为行为，而且还应具有因其不作为行为造成了严重后果的情况，即致使国家利益遭受重大损失。如果行为人的行为没有造成危害结果或者造成的危害结果不严重，都不构成犯罪。
2、本罪与为亲友非法牟利罪的界限
为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向主己的亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经雪管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。
两罪有一定的相似之处:如二者侵犯的客体相同，犯罪的主体相同，规定的刑期幅度相同等。但是两罪也存在许多明显的区别，主要表现在以下几个方面:
(1)主体范围不同。签订、履行合同失职被骗罪的主体是国有公司、企业、事业单位直负责的主管人员;而为亲友非法牟利罪的主体则为国有公司、企业、事业单位的工作人员。
(2)主观方面不同。签订、履行合同失职被骗罪的主观方面为过失;一为亲友非法牟利罪的主观方面则表现为故意。
(3)行为方式不同。签订、履行合同失职被骗罪是行为人严重不负责任，即当为而不为;而为亲友非法牟利罪则是行为人背信经营，为亲友非法谋取商业利益，是不当为而为。
(4)行为发生的特定环境不同。签订、履行合同失职被骗罪发生在合同的订立和履行过程中；而为亲友非法牟利罪则发生在商品经营、采购、销售活动中。
3、本罪与合同诈骗罪的界限
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。两罪有一定的相似之处：
(1)它们都属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。
(2)都是发生在签订、履行合同过程中的犯罪。
(3)两罪存在着一定的对合、因果关系。对合犯是实施行为者双方互为实现特定犯罪构成的必要条件的犯罪。通常认为，对合犯实施行为者双方的主观方面均由故意构成，虽然签订、履行合同失事罪的主观方面只能是过失，而合同诈骗罪的主观方面却只能表现为故意，但此两罪仍然构成对合犯，即没有合同诈骗罪也就没有签订、履行合同失职被骗罪。
两罪又存在许多明显的区别，主要表现在以下几个方面：
(1)侵犯的客体不同。签订履行合同失职被骗罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的合同管理制度和匡家利益;而合同诈骗罪侵犯的客体是市场交易秩序和公私财物所有权。
(2)犯罪的客观方面不同。签订、履行合同失职被骗罪在客观方面表现为在签订、履行合院过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为，属于典型的不作为犯罪形式；而合同诈骗罪在客观方面则表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
(3)定罪情节不同。签订、履行合同失职被骗罪的定罪情节是致使国家利益遭受重大损失；而合同诈骗罪的定罪情节是骗取对方当事人财物数额较大。
(4)犯罪主体不同。签订履行合同失职被骗罪的主体仅指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员.属于特殊主体;而合同诈骗罪的主体则是一般主体，包括自然人和单位。
(5)狂罪的主观方面不同。签订、履行合同失职被骗罪在主观方面只能是过失；而合同诈骗罪在主观方面只能是故意，不存在过失，而且必须具有非法占有的目的。
4、本罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的界限
国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。
两罪有一定的相似之处，其主要区别是：
(1) 犯罪主体不同。签订、履行合同失职被骗罪的主体是国有公司企业、事业单位直接负责的主管人员；而国家机关工作人员签订、履行合同失职被罪的主体则是国家机关工作人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关工作的人员。
(2) 侵犯的客体不同。签订、履行合民失职被骗罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位对合同的管理制度和国家..益;而国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪侵犯的客体是国家机关的正管理活动。
5、本罪与玩忽职守罪的界限
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利遭受重大损失的行为。其与签订、履行合同失职被骗罪在客观上都表现为行为人在工作中严重不负责任，不认真、不正确履行依其职责应履行的义务，在主观上都由过失构成，
但两罪是有本质区别的，
（1）犯罪主体不同。本罪的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，而玩忽职守罪的主体只能是国家机关工作人员。
（2）犯罪的客观方面有所不同。本罪的行为表现在签订、履行合同过程中，犯罪结果是造成国家利益遭受重大损失，而玩忽职守罪的玩忽职守行为表现在国家机关的工作中，犯罪结果是使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。
（3）侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的财产利益和社会主义市场经济的交易秩序，而玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。
二、国内第一案----代理二元期权的行为是否构成犯罪？
作者：葛电宏律师 来源：深圳刑事辩护网 /诸葛论刑辩
关键词：富祥 二元期权 开设赌场罪 非法经营罪
【基本情况】
近期，互联网上出现了很多二元期权网站平台，各地公安机关分别以涉嫌开设赌场罪、非法经营罪和其他罪名对二元期权网络平台和代理行为进行立案查处。笔者于2016年3月份接受余某某家属的委托，作为余某某涉嫌开设赌场罪的辩护律师。余某某从去年开始受老板指示代理“富祥二元期权”业务，于前不久被公安机关以涉嫌开设赌场罪立案侦查。
本案被公安机关以涉嫌开设赌场罪立案是国内第一案，笔者介入后，经过会见和对案情的基本了解，认为余某某网上代理二元期权的行为并不构成开设赌场罪，也不构成非法经营罪和其他罪，具体分析如下：
【二元期权介绍】
二元期权，又称数字期权、固定收益期权、第一期权， 是操作最简单最流行的金融交易品种之一。二元期权在到期时只有两种可能结果，基于一种标的资产在规定时间内（例如未来的一小时、一天、一周等）收盘价格是低于还是高于执行价格的结果，决定是否获得收益。如果标的资产的走势满足预先确定的启动条件，二元期权交易者将获得一个固定金额的收益，反之则损失固定金额的部分投资，即固定收益和风险。根据《福布斯》杂志的分析计算，在同等规模的交易中，投资者需要赢得54.5%的交易才能盈亏相抵。
根据百度百科搜索可知，2013年1月，英国富祥集团与SPOTOPTIN 战略合作，推出富祥二元期权，进军亚太互联网金融市场，主要服务于亚洲客户。2月份在香港建立了办事处，受新西兰FSP金融机构监管，授权注册号:5159305，金融监管号：FSP365446。如今已相继推出中文、越南、马来西亚、印度尼西亚、泰语等网站，涵盖整个亚太地区。二元期权是散户投资者的一种新兴投资方式，亦称作数字期权或固定收益期权，到期时只有两种可能结果，无需购买实质资产，只需通过预测资产在规定时间内收盘价格低于还是高于执行价格的结果来决定是否获得收益。
它的操作方式为，投资者选择一种标的资产，基于该标的资产在规定时间内价格是低于还是高于执行价来决定是否获得收益。
二元期权是期权合约的一个变形，它与普通期权的操作方式有所不同。对普通期权来说，当投资者在交易看跌或看涨期权合约时，实际上是在预测标的资产在一定时间内的价格，而对二元期权来说，投资者在交易二元期权时实则是在预测标的资产价格是否会到达某个预定水平，而不是最终具体的价格点。两者的损益结构与风险程度均不一样。
富祥二元期权重要事件：
2013年1月：英国金融机构富祥金融，与CYSEC监管的SPOTOPTION战略合作推出富祥二元期权（FX77 OPTION）；
2013年2月：建立亚洲市场部；
2013年3月：富祥二元期权开通中文，马来语，越南语，印尼文，西班牙文客户服务处；
2013年5月：中国区市场部成立；
2014年4月：富祥二元期权宣布中国区客户出金速度最慢为2小时以内到账。
2014年5月：与中国深交所旗下的全景网签定战略合作协议，在全景网外汇频道组建二元期权频道；
2014年6月：与资深的外汇媒体网站，环球外汇网合作成立二元期权子频道；
2014年8 月底：富祥二元期权上半年客户总存款超过36亿美金。
2015年5月：富祥二元期权完成了Zone和Oceano双交易系统接入，成为全球首家双交易系统的二元期权交易平台！
2015年6月：与资深的金融媒体网站和讯网建立战略合作伙伴关系，成立专栏频道；
富祥二元期权在百度网站有认证推广，招商银行官网有关于富祥二元期权的相关介绍，已成立中国区市场部（富祥中文官网），与中国深交所旗下的全景网签定战略合作协议，在全景网外汇频道组建二元期权频道。
【分歧意见】
对于余某某行为的定性，主要存在二种法律意见：
第一种法律意见认为，余某某的行为构成开设赌场罪。理由是余某某代理的富祥二元期权属于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。
笔者认为，余某某的行为不构成开设赌场罪。
开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。至于开设的是临时性的赌场、还是长期性的赌场，则不影响本罪成立。换言之，所谓开设赌场，是指经营赌场。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博意见》)，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。开设赌场的行为，虽然事实上一般以营利为目的，但刑法没有将营利目的规定为责任要素。
根据上述《意见》，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303条第2款的规定处罚：（1）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（2）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； （3）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 实施上述行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： （1）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的； （2）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的； （3）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的； （4）其他有证据证明行为人明知的。
司法实践中的一种做法是，对于内地人员以营利为目的，承包或者参股经营澳门赌场或者境外其他赌场，组织、招揽内地人员赴他们承包或者参股的赌场赌博的行为，也按照我国刑法以开设赌场罪追究刑事责任。其基本理由是，开设赌场行为属于复合行为，包括在内地实施的组织、招揽参赌人员等行为。
而本案富祥二元期权在国外属于合法机构，不属于赌博网站，且目前我国没有任何一条法律、法规、司法解释规定代理二元期权属于赌博行为之一，富祥二元网站属于赌博网站。余某某代理富祥二元期权网站的行为，其虽有代理和发展会员行为，但不属于代理赌场网站的行为，因此，法无明文规定不为罪，余某某的行为不构成开设赌场罪。
第二种法律意见认为，余某某的行为构成非法经营罪。理由是余某某代理的富祥二元期权网站虽在国外合法经营，但并未在国内合法注册登记经营，因此，属于非法经营行为，构成非法经营罪。
笔者认为，余某某的行为不构成非法经营罪。
根据刑法第205条非法经营罪第1款第3条规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，根据《最高人民检察院、公安部关于印发最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的通知》（公通字[2010]23号）第79条 [非法经营案（刑法第225条）]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：（1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；（2）非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的。
根据上述规定，二元期权并不属于非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，不属于上述非法经营所列的以上情形之一。因此，余某某的行为不构成非法经营罪。
综上所述，余某某代理二元期权的行为，不构成犯罪。
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