关于委托炒股纠纷的咨询
我友老周去年二月和其在营业部认识的股友小龙订了份委托炒股合同，主要条款是：老周投35万资金托小龙炒股，期限一年半(至今年8月底)；小龙保证盈利5％，多余四六分成；。
现时间将到，但帐户亏了约35％。老周听人说有地方判“保底合同无效”，心中没数，请我上网咨询一下这种合同是否受法律保护？请专家赐教，谢谢！
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作者 留言
fuyoujie 替人操盘的朋友必看---炒亏了不用承担
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上海《解放日报》2005.04.22文，《文摘报》2005.05 第2253期。
上海徐汇区法院审理一件委托理财案后判决：炒股保底条款违背了基本经济规律和公平交易原则，也违背了委托人对所委托事务承担民事责任的法定准则。所以，保底条款属于无效约定。
委托人已经收取的固定收益（在亏损的情况下），已构成不当得利，应退还受托人。
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委托炒股设立保底条款不合法
北京青年报
新华社上海2月27日电 赵先生委托吴先生炒股，并与吴先生订立了“保底条款”，规定不论亏盈都享受固定利息，被法院认定违法无效。
2001年2月，赵先生与吴先生签订了关于股票代操作的《协议书》，赵先生出资5万元开设股票账户，委托吴先生代为炒股。期限从2001年2月14日起至2005年3月15日止。期间，受托方保证每年支付委托方不变利息，年利率前两年为5%，后两年为4%，超出部分的盈余
则归受托方所有；如果出现亏损，则由受托方自行承担，委托方对此不承担任何风险。嗣后，赵先生按约在股票资金账户内投入了5万元，吴先生则先后支付给赵先生利息7000元。
法院认为，原、被告所签的关于股票代操作的《协议书》属于委托理财合同关系，合法有效。但协议中设定的固定利息，规避和转嫁理财风险，系保底条款，属无效约定，判决双方签订的《股票代操作协议书》的保底条款无效。被告应返还原告不当得利7000元。
作者：杨金志
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股市连续下跌，多数股民亏损超过50%，在这种情况下，不仅要给委托人保本，还要支付高额利息（或是固定收益），实在是太不公平了！
上海的法官高明，做出公正判决。建议受人委托理财的股友们立即停止赔偿，主动到法院提起诉讼，结束这不公的协议。对方不满，就去告证监会吧，大家同是受害人。
请有这方面专业知识的律师站出来，代理诉讼，为“可怜的受托人”们伸冤吧！
鲜花 鸡蛋 回复 时间:05-05-16 21:14
亅
一、纸黄金委托交易是什么_纸黄金怎么开户
纸黄金委托交易是什么：
委托交易是指客户与银行订立的一种委托黄金买卖关系，根据约定的委托价格进行黄金买卖，在即时价格达到委托价格时而进行成交的一笔纸黄金买卖。
委托交易包括获利委托、止损委托和双向委托三种，委托价格分为获利委托价格和止损委托价格两种。
委托的举例：如果您179.58买入的纸黄金，要建立获利委托，您可以设置的卖出价格高于179.58，例如181.00，那在您委托的时间内，银行的买入的价格达到181.00时就会为您卖出，使您从中获得收益。
反之若您179.58买入的纸黄金，要建立止损委托，您可以设置的卖出价格低于179.58，例如176.00，那在您委托时间内，银行的买入价格达到176.00时就会为您卖出，您可以减少资金的损失。
一：电话，银行纸黄金交易开户：
纸黄金开户已经是一件很容易地事了，目前有四大商业银行与其他几家银行都有相关业务。只要带着有效身份证件以及与不低于购买10克黄金的现金，这需要看当时地黄金价格来定，然后到代理炒黄金业务地银行开设纸黄金买卖专用账户。
专用账户开通后，投资者只要按照银行发送地“纸黄金投资指南”操作，就可以通过电话查询当日的黄金价格及纸黄金价格、然后进行直接交易，电话银行交易地全过程与股票市场地该交易基本相同。
但该交易直接可以将银行存折与黄金市场对接，而且，有地投资者还同期办理了外汇交易业务，也可以同时在一个账户上交易。
交易费用为买卖一次收取1元/克地手续费，但一次购买量超过1000克可享受一定折扣。目前中行和建行都开设有纸黄金业务。
具体交易流程如下：
1：开户：在中行需要开立一个储蓄账户，在建行需申办一张证券交易卡。
2：交易时间：中行为每周一至周五9时至16时，建行为每周一至周五10时至15时30分。
3：交易规则：在中行每次买进或卖出均不能低于10克，超出部分为1克地整数倍，在建行买进最低为10克，超出部分为1克地整数倍，卖出最低交易量为1克。两家银行均不收取手续费。
4：交易方式：目前在建行炒纸黄金只能通过柜台交易，在中行可以通过柜台、电话银行和网上银行投资中行地纸黄金。
二：工行网上开户：
很多朋友选择工行办理灵通卡，然后再开网银。进入工行地网银后点击“网上黄金”，然后再点“开立黄金帐户”，再点“同意”，选择好你哪张卡来买卖黄金，再点“提交”，这样纸黄金地帐户就开设完毕了，可以去买卖黄金了。
那么去哪里买卖黄金呢？再次点击“网上黄金”，这里有2种买卖方法可以选择了，“即时买卖”和“委托交易”。
1：即时买卖：是以当前价格（黄金（克）/人民币）来买进或卖出纸黄金。
2：委托交易：您可约定一个委托价格，在即时价格达到您委托价格时成交。委托交易目前包括获利委托、止损委托和双向委托三种，委托价格分为获利委托价格和止损委托价格两种。
二、委托理财包赚不可信 黑中介法律当儿戏
近年来不少人选择通过委托专家理财的方式曲线进入黄金、外汇等各种风险较高的金融投资市场，但因不注意风险防范导致纠纷频发。
委托炒金发财梦碎
由于近年来黄金价格持续上涨，为了提高投资收益，上海的曹女士投资50万元，委托某黄金投资公司经理金先生进行黄金保证金交易。为安全起见，还特地邀请了上海中莘投资公司进行担保。
2009年11月7日，三方签约，对有关收益和风险责任等进行了约定。11月9日，中莘公司为曹女士办理了相关开户交易手续。12月10日，曹女士将50万元汇入了金先生开设的银行账户。约定，“协议期内，曹女士不干涉投资操作，也不承担任何亏损责任，且在6个月期满投资收益不得低于12%”。
金先生收到50万元投资款后，即指派其公司员工为曹女士进行黄金交易买卖。期间，曹女士发现账户资金低于约定的40万元，即要求金先生按约定补足资金，但金先生未予全部补足。之后，曹女士又发现金先生擅自更改账户密码，致使曹女士无法通过交易平台及时了解交易的详情。
鉴于金先生的种种违约行为，曹女士在交涉无效的情况下，根据协议的约定向金先生发出了要求解除协议的信函，并要求告知中莘公司，但金先生和中莘公司仍未采取积极措施依约履行双方签订的合作协议，在接到提前终止的函件后即停止了交易的操作，致使曹女士的投资盈利目的无法实现。为此，曹女士诉至法院，要求解除双方的合作投资协议，判令金先生返还50万元并利息，中莘公司承担连带责任。
判决：保底条款约定有悖法律
在法庭上，金先生辩称，由于曹女士主动提出终止合同，故其没有理由要求利息。他的意见是要求协议继续履行下去，不同意要求解除的意见，如到期还达不到约定的要求，则会补足资金，然后曹女士可以修改密码，自己处理账户。中莘公司则称，合同写明如果6个月做不好，即达不到12%的收益，曹女士可以终止合同，把本金归还。虽然金先生炒金做得不好，但现在期限还没到，还很难说到时能否反亏为盈。
法院认为，双方间签订的合作协议性质为委托理财合同，虽然是当事人间的真实意思表示，但“协议期内，曹女士不承担任何亏损责任，在6个月期满投资收益不得低于12%”的约定内容属于保底条款。该保底条款的约定，有悖于民商法律的基本原则和市场经济的基本规律，应认定为无效条款。因此法院判决金先生返还曹女士投资款50万元及利息，担保人中莘公司对上述债务不能清偿部分承担1/3赔偿责任。
三、委托理财纠纷的法律处理
委托理财又称代客理财，法律上没有委托理财的概念，大量以委托理财名义出现的合同实为合同法第一百二十四条规定的其他法律没有明文规定的合同，即无名合同，但仍适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。
一、保本条款的合理性
委托理财最吸引人的就是受托人保证返还投资者固定的本息，这也给法律人出了一道难题，按照合同法的规定，
1、委托合同受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
2、受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
表明委托人承担受托人处理委托事务的后果，哪怕是不好包括亏损的结果。
尽管合同法同时对受托人进行了限制，合同法规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但也没有保本的概念。因此，保本条款显然不符合委托合同的特征。
但是保本条款确实存在，符合双方当事人的意愿，目前除了法律和规章对特定主体有要求以外，保本条款也不违反法律法规禁止性规定。
最高人民法院也正视客观现实，在《民事案件案由规定》单列委托理财合同纠纷，具体分为金融委托理财合同纠纷和民间委托理财合同纠纷。
二、金融委托理财合同
金融机构开展委托理财业务一般称为资产管理业务，国家对不同的金融机构实行不同的监管要求。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》 允许商业银行可以开展保本理财业务，第十一条规定， 按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。但保证收益理财计划需由银监会进行审批。
对其他金融机构严格禁止开展保本理财业务，其中对证券公司限制最多。
《证券公司客户资产管理业务管理办法》规定：
第四条 证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司，不得从事客户资产管理业务。
第三十六条 证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：
（二）向客户做出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺；
第三十八条 证券公司开展客户资产管理业务，应当在资产管理合同中明确规定，由客户自行承担投资风险。
《中华人民共和国证券法》规定：
第一百四十三条 证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。
第一百四十四条 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
第一百四十五条 证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定：
第八条 信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：
（一）以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益；
《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法 》规定：
第十条 符合下列条件的基金管理公司经中国证监会批准，可以开展特定资产管理业务。
第三十五条 资产管理人从事特定资产管理业务，不得有以下行为：
（四）违规向客户承诺收益或承担损失；
《期货公司资产管理业务试点办法 》规定：
第八条 未取得资产管理业务试点资格的期货公司，不得从事资产管理业务。
第十四条 期货公司不得公开宣传资产管理业务的预期收益，不得以夸大资产管理业绩等方式欺诈客户。
第十八条 资产管理合同应当明确约定，由客户自行独立承担投资风险。
期货公司不得向客户承诺或者担保委托资产的最低收益或者分担损失。
综上所述，国家对金融机构开展客户资产管理业务实行特许经营制度，因此除商业银行外，签订有保本条款内容的保本委托理财合同应确认为无效。
三、民间委托理财合同
实践中大量存在有保本条款内容的民间委托理财合同，而民间委托理财双方会约定不同的开户方式，即委托人自行开户和受托人开户。
由于财产权分别发生转移和不转移，将对委托理财合同的性质产生影响。
如自行开户，财产权不发生转移，尽管受托人享有较大的操作自主权，但委托人由于掌握密码和身份便利，对账户内的资金有最后控制权，符合委托合同特征，如发生纠纷可确认为民间委托理财合同纠纷。
此类合同内容和主体均未违反法律法规禁止性规定而被认定为有效。如发生委托人账户亏损的情形，委托人可依法要求受托人返还本金。
如受托人开户，委托人的资金打入受托人账户，则委托人完全失去对资金的控制权，连同保本条款，符合借款合同特征，如发生纠纷应确认为名为民间委托理财合同实为借款合同纠纷，按照民间借款或企业之间借款的规定处理。但如果合同约定保本条款加收益分成条款的话，则此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借款合同目的并不相同，颇具混合契约之色彩，故不宜简单认定为借款合同，而应认定为委托理财合同。
因此，一般的机构和自然人签订的委托理财合同因财产权的转移与否会产生不同的法律后果。
但需要指出的是，《中华人民共和国证券法》规定：
第一百七十一条 投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：
（一）代理委托人从事证券投资；
（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；
其中，《中华人民共和国证券法》规定的投资咨询机构是指经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准从事证券服务业务的机构，此类机构在证监会网站上可以查询。投资咨询机构虽非金融机构，投资者与此类投资咨询机构签订有保本条款的委托理财合同也因违反法律禁止性规定而归于无效。
四、财产权转移下的金融委托理财合同
金融机构开展资产管理业务时，投资者均需将款项汇入金融机构，发生财产权的转移，金融机构开立专用账户进行操作，似乎与借款特征相似，但由于法律法规和规章已有明确规定，故仍应确认为金融委托理财合同。
如果金融机构违规开展资产管理业务而发生投资者资金转移给金融机构的情形，则应严格按照借款纠纷来处理，并根据双方过错的大小分别承担责任。
五、境外代客理财
《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》规定：
第四条 国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）负责商业银行代客境外理财业务的外汇额度管理。
第八条 商业银行开办代客境外理财，应向中国银监会申请批准。
《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》规定：
第一章 总则
国家外汇管理局（以下简称国家外汇局）负责信托公司受托境外理财业务涉及的外汇管理。
第二章 业务资格审批
中国银监会按照行政许可的有关程序和规定，对信托公司申请办理受托境外理财业务进行资格审批。
第三章 业务管理
信托公司取得受托境外理财业务资格后，开办受托境外理财业务适用报告制，
《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》规定：
第二章境内机构投资者资格条件和审批程序
第五条申请境内机构投资者资格，应当具备下列条件。
除了国家批准的金融机构外，大量各种名义的机构也在境内开展境外投资理财业务，由于涉及投资者的人民币购汇和自有外汇出境情形，资本项目下的外汇出境必须由外汇管理部门进行审批，而从文件看，国家对境内机构境外代客理财业务实行严格的特许制度，因此，没有获得许可批准的境内机构与投资者签订的任何形式的委托理财合同均应归于无效，从严格监管的角度看，境外机构与境内投资者签订的委托理财合同也应归于无效。
委托理财作为个人投资者主要的投资方式，产生纠纷如何妥善解决，迫切需要司法解释的尽早出台进行指导规范。
周锋律师 13501923033
远闻（上海）律师事务所合伙人
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